Novedades en los contratos del sector público

2 marzo, 2018 - 14 minutes read

Contratos del sector público

Conoce las principales novedades de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público

El 9 de noviembre de 2017 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (“LCSP”).
La LCSP entrará en vigor el próximo 9 de marzo de 2018 y derogará el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (“TRLCSP”), así como cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la LCSP.
La LCSP se aplicará a los expedientes de contratación que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor, entendiendo por su inicio la publicación de la convocatoria de la licitación (o la aprobación de los pliegos en los procedimientos sin publicidad). Los contratos adjudicados antes de la entrada en vigor de la LCSP se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

Ámbito de aplicación

La LCSP ha extendido ligeramente su ámbito de aplicación. Ha incluido en su ámbito subjetivo a los partidos políticos, las organizaciones sindicales y las empresariales, y las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de estas entidades cuando reúnan los requisitos para ser consideradas poder adjudicador. La nueva Ley lleva a cabo una regulación más precisa de las fundaciones públicas, a las que califica como poderes adjudicadores.

Delimitación de los tipos contractuales

En este ámbito la principal novedad es la reordenación de los contratos típicos que han venido canalizando la colaboración de los empresarios con el sector público en la provisión de obras y servicios públicos. Se mantiene la concesión de obras públicas, pero el contrato de gestión de servicios públicos (en sus cuatro subtipos de concesión, concierto, sociedad de economía mixta y gestión interesada) es sustituido por la concesión de servicios. Desaparece también como contrato típico el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Recurso especial en materia de contratación

Las principales novedades en relación con el recurso especial en materia de contratación son las siguientes:
En primer lugar, la LCSP suprime la cuestión de nulidad. Se trata más bien de una reordenación de los medios de impugnación previstos en la Ley, pues las causas que permitían la interposición de la cuestión de nulidad podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación.
En segundo lugar, la LCSP refuerza el recurso especial en materia de contratación ampliando su ámbito de aplicación.
En tercer lugar, se legitima a las organizaciones sindicales para interponer este recurso cuando de las decisiones recurribles se pudiera deducir fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplirán las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. Se incluye también un reconocimiento expreso de la legitimación de las organizaciones empresariales sectoriales representativas de los intereses colectivos afectados por el acto impugnado.
Y, en cuarto lugar, se habilita a los Ayuntamientos de municipios de gran población, conforme al artículo 121 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local, y a las Diputaciones Provinciales para la creación de un órgano especializado con competencia para resolver los recursos especiales en materia de contratación.

La “mejor relación calidad-precio como criterio de adjudicación del contrato

La nueva Ley establece una detallada y compleja regulación sobre la selección y aplicación de los criterios de adjudicación de los contratos.
Conforme a la LCSP, el criterio de adjudicación de los contratos es la “mejor relación calidad-precio”. Este concepto sustituye nominalmente al de “oferta económica más ventajosa”. La mejor relación calidad-precio se evaluará atendiendo a criterios económicos y cualitativos. Entre los criterios cualitativos, el órgano de contratación podrá incluir aspectos sociales o medioambientales vinculados al objeto del contrato.
Cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, este deberá estar relacionado con los costes de las prestaciones ofertadas, como el precio o la rentabilidad o el coste del ciclo de vida. No podrán emplearse solo criterios cualitativos; estos deberán ir acompañados en todo caso de un criterio relacionado con los costes, que podrá ser, a elección del órgano de contratación, el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad.

Procedimientos de adjudicación

En relación con los procedimientos de adjudicación, la LCSP introduce el procedimiento abierto simplificado, el procedimiento de asociación para la innovación y el procedimiento de licitación con negociación.
Por último, en relación con los procedimientos de adjudicación, cabe señalar que la LCSP elimina el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, que queda sustituido por el procedimiento abierto simplificado.

Contratos menores

La LCSP rebaja los umbrales aplicables para considerar a los contratos como contratos menores. En particular, se considerarán contratos menores aquellos contratos de valor inferior a 15.000 euros, para suministros y servicios, y de valor inferior a 40.000 euros, para obras.
Asimismo, la LCSP establece que en la tramitación del expediente del contrato menor se exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato (además de requerirse la aprobación del gasto y la incorporación al expediente de la factura correspondiente, lo que ya se exigía en el TRLCSP).

Sucesión del empresario y cesión del contrato

En los supuestos de sucesión del empresario se prevé expresamente la necesidad de que la empresa resultante comunique al órgano de contratación la circunstancia que se ha producido y que ha conllevado la sucesión. Además, se establece que la garantía aportada por la primera adjudicataria conserva su vigencia hasta que sea substituida.
La LCSP exige que la posibilidad de cesión esté prevista en los pliegos como opción inequívoca. En caso de no previsión en el pliego, no se podrá ceder el contrato.
Por lo demás, las reglas de cesión coinciden sustantivamente con las vigentes. Ahora bien, el nuevo texto normativo destaca el carácter reglado de la autorización de cesión y establece el silencio positivo en caso de que el órgano de contratación no resuelva sobre la solicitud de cesión en un plazo de dos meses.

Subcontratación

La LCSP elimina el límite porcentual a las subcontrataciones. Asimismo, la LCSP elimina la posibilidad de exigir la subcontratación de hasta un 50 % del presupuesto del contrato. La regla general es la posibilidad de subcontratar con los límites que se establezcan en el pliego. En ningún caso las limitaciones del pliego pueden suponer una restricción efectiva de la competencia.
La LCSP mantiene en lo sustantivo el régimen de comunicación previa de la intención de subcontratar. No obstante, se exige que se acredite que el subcontratista no está incurso en prohibición de contratar antes de la celebración del subcontrato.
La LCSP mantiene que el incumplimiento las reglas de subcontratación pueda dar lugar a una penalización de hasta el 50 % del importe subcontratado, pero solo si así se hubiera previsto en los pliegos. La resolución por este motivo solo podrá tener lugar en caso de que se produzca un incumplimiento de las obligaciones esenciales identificadas como tales en los pliegos.
La LCSP establece un mayor control del órgano de contratación sobre el cumplimiento de los plazos de pago a los subcontratistas en los contratos de obras o servicios con un valor estimado superior a 5 millones de euros en los que se subcontrate más del 30 %. En estos contratos, el incumplimiento de los plazos de pago a subcontratistas será siempre susceptible de penalización.
Por último, siempre que concurran determinadas condiciones, los pliegos podrán contemplar la posibilidad de hacer pagos directos a subcontratistas, pagos que tendrán la misma naturaleza de abonos a buena cuenta que la de las certificaciones de obra.

Cláusulas sociales y medioambientales

La LCSP refuerza la importancia de las consideraciones sociales y medioambientales en los contratos públicos. Los órganos de contratación podrán establecer estas consideraciones, bien como criterios de adjudicación cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio, bien, como hasta ahora, como condiciones especiales de ejecución siempre que estén vinculadas con el objeto del contrato, no sean discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión y se prevean en los pliegos o en el anuncio de licitación. La novedad en el ámbito de las condiciones especiales de ejecución es que la LCSP obliga al órgano de contratación a que el pliego establezca al menos una condición especial de tipo ambiental, social o laboral de las que se recogen en el artículo 202.
El incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución es susceptible de penalización. Asimismo, la LCSP establece como nuevas causas de resolución de los contratos el impago de los salarios de los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato o el incumplimiento de las condiciones establecidas en el convenio colectivo.

Régimen jurídico aplicable a los efectos de los contratos celebrados por las entidades del sector público que no tienen la condición de Administración Pública

Los contratos celebrados por las entidades del sector público que no tienen la condición de Administración pública siguen recibiendo la consideración de “contratos privados”.
Sin embargo, la LCSP amplía las partes de su regulación que se han de aplicar a los contratos que suscriben los poderes adjudicadores que no son Administración. Por otro lado, la ejecución de los contratos suscritos por entidades del sector público que no tengan el carácter de poder adjudicador se someterán con carácter general a Derecho privado.